Чи підпадає відсутність кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерній пропозиції під виправлення невідповідностей?

Час від часу так трапляється, що учасники при поданні тендерної пропозиції не накладають на неї належний електронний підпис. В цьому матеріалі ми дізнаємося, чи підпадає відсутність електронного підпису  на тендерній пропозиції під виправлення невідповідностей.

Ви вже знаєте, ми надаємо перевагу судовій практиці з будь-якого питання, тож і сьогоднішній матеріал не буде винятком.

Отже, Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (далі позивач) звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не погоджується з встановленим порушенням, а саме порушенням вимог пункту 43 Особливостей.

Ми пам’ятаємо, що пункт 43 Особливостей регулює питання виправлення невідповідностей. Таким чином, аудитори вважали, що Замовник був позбавлений права звернення до учасника процедури закупівлі із вимогою щодо зміни удосконаленого електронного підпису на кваліфікований електронний підпис. Вимога, відображена Замовником у п. 1 Розділу 3 тендерній документації щодо накладення на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису не є самостійною вимогою тендерної документації, у відповідності до ст. 22 Закону №922, щодо умов для проведення тендеру, а випливає із загальних вимог документообігу. 

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що відповідач (ДАСУ) дійшов помилкових висновків про недотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що свідчить про наявність підстав для скасування спірного Висновку.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

На підставі статті 1 Закону України Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги:

• кваліфікований електронний підпис – це удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису;
• удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, – удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису.

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» визначено, що електронний документ це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа.

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

За визначенням, наведеним у п. 23 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікаційний електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікаційного електронного підпису і базується на кваліфікаційному сертифікаті відкритого ключа.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ ЦЗО/ учасником/ постачальником/ органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Отже, законодавством України передбачено вимогу щодо накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерну пропозицію учасника.

Електронний підпис – це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту.

Таким чином, КЕП – більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП – менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов’язаний цей підпис.

В спірному випадку Замовник визначив відсутність кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерній пропозиції учасника, як невідповідність вимогам, установленим у тендерній документації та запропонував усунути порушення, та таке право реалізовано учасником.

Тендерна документація, поряд з основними вимогами, що визначені частиною другою статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації згідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі.

Як вбачається зі змісту приписів пункту 43 Особливостей, виправленню не підлягають виключно ті невідповідності, вимоги щодо яких Замовник зобов`язаний розмістити в тендерній документації, а саме: що стосуються відсутності забезпечення тендерної пропозиції та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Усі інші невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та виявлені замовником, підлягають виправленню.

Відповідно до пункту 12 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронний підпис – це електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.

Отже, інформація про електронний підпис не належить до забезпечення тендерної пропозиції та до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Таким чином, відсутність кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерній пропозиції учасника є невідповідністю в розумінні пункту 43 Особливостей, оскільки не відноситься а ні до забезпечення його тендерної пропозиції, а ні до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

При цьому, відповідно до вимог пункту 43 Особливостей, Замовник повинен був надати учаснику можливість виправити таку невідповідність, пов’язану з накладенням електронного підпису на тендерну пропозицію.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що позивачем обґрунтовано застосовано положення пункту 43 Особливостей. Виявивши невідповідність в тендерній пропозиції Учасника, позивач як Замовник надав Учаснику можливість виправити таку невідповідність.

Висновки: відсутність електронного підпису / відсутність КЕП на тендерній пропозиції учасника є невідповідністю в розумінні пункту 43 Особливостей, і замовник повинен надати учаснику можливість виправити таку невідповідність, пов’язану з накладенням електронного підпису на тендерну пропозицію.