Сьогодні ми поговоримо про кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі, точніше – про документи, які можуть підтверджувати відповідність учасника встановленим кваліфікаційним вимогам. Допоможе нам в цьому, як це часто буває, Верховний Суд.
Короткий зміст справи: замовник оскаржив в суді висновок ДАСУ, яким було встановлено, що замовник в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон № 922-VIII) не відхилив тендерну пропозицію учасника і уклав з ним договір. На думку аудиторів, з якою замовник не погодився, ТОВ (учасник) не підтвердило досвід виконання аналогічних договорів.
У зв`язку із цим Східний офіс Держаудитслужби зобов’язав позивача (замовника) усунути порушення, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором, з дотриманням Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п’яти робочих днів оприлюднити інформацію про вжиті заходи через електронну систему закупівель.
Тож, розберемо цей випадок детально. Нагадаємо так звану «матеріальну» частину, тобто правову базу. За приписами статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон № 922-VIII) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник встановлює один або декілька таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з пунктом 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII одним із кваліфікаційних критеріїв, які можуть бути встановлені замовником, є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація – це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Отже, замовник самостійно розробляє та затверджує тендерну документацію, встановлюючи вимоги, яким повинні відповідати учасники закупівлі та документи, що подаються останніми на підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Тепер розглянемо рішення Верховного Суду, постанова від 30 січня 2025 року по справі № 160/16361/21. Зверніть увагу, практика найсвіжіша!
Так, згідно із частиною 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у цій справі Замовником визначено документи, які мають надати учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, зокрема:
- на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, учасник надає інформацію та скановану копію відповідних договорів, актів виконаних робіт за формою № КБ-2в щодо виконання аналогічних будівельних робіт на об’єктах будівництва, та листів-відгуків від контрагентів.
Таким чином, у частині 5 розділу III тендерної документації замовник визначає документи, які мають підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію, визначеному замовником. Оскільки замовник самостійно визначає обсяг документів, які надаються учасниками для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, сукупність цих документів свідчить про виконання учасником вимог тендерної документації.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що учасником ТОВ надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів, при цьому копії актів виконаних робіт визначено конфіденційними документами.
Відповідно до частини другої статті 28 Закону № 922-VIII не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі яка містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям згідно із статтею 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Згідно з абзацом 8 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Верховний Суд підтримує позицію суду першої інстанції про те, що наведені вимоги Закону № 922-VIII не встановлюють альтернативну поведінку замовника у разі, якщо учасником визначено конфіденційною інформацію, яка підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям.
Таким чином, висновок аудиторів є правомірним та обґрунтованим. Визначення конфіденційними актів виконаних робіт, які подавалися у складі тендерної пропозиції як документи на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
Окремо хочемо звернути увагу на вимоги аудиторів, викладені у висновку, та позицію Верховного Суду щодо цих вимог. Нагадаємо, ДАСУ вимагала від замовника розірвати договір з переможцем. Суд першої інстанції відмовив замовнику в позові, проте апеляційний, навпаки, позов задовольнив і висновок аудиторів скасував. Як вбачається із змісту постанови апеляційного суду, окремою і самостійною підставою для задоволення позову став висновок про те, що оскільки договір виконаний, то відсутня можливість виконати вимоги висновку.
Верховний Суд, по-перше наголошує, що у разі виявлення порушень під час публічних закупівель орган державного фінансового контролю має право зобов’язати замовника припинити зобов’язання за договором. При цьому чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень. Такий спосіб включає розірвання договору, визнання його недійсним чи нікчемним. Саме замовник обирає правомірний варіант поведінки, який повертає сторони до первісного стану та запобігає нецільовому використанню бюджетних коштів.
Примітка: дискреція – від лат. discretus – роздільний, перервний – право та можливість вирішення посадовою особою або державним органом питання на власний розсуд в порядку та межах, встановлених законодавством.
По-друге, згідно зі сталою практикою Верховного Суду, незабезпечення замовником відхилення пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, призводить до незаконного укладення договору. У такому разі орган контролю вправі висувати вимоги про припинення зобов’язань, а в разі їх невиконання – звернутися до суду для захисту інтересів держави. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов’язань за договором.
Ось такий повчальний випадок. А Вам – вдалих закупівель!
#кваліфікаційні критерії #аналогічний договір #досвід виконання #конфіденційна інформація
