У сфері публічних закупівель часто виникають ситуації, коли після проведення відкритих торгів замовник не отримує пропозицій від учасників. У такому випадку, відповідно до положень підпункту 6 пункту 13 Особливостей, замовник отримує виняткове право на укладення прямого договору. Однак разом із цим у замовника може виникнути питання: чи є можливість укласти прямий договір на придбання еквівалентного товару, якщо торги відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції?
Ця ситуація особливо актуальна для термінових закупівель, коли повторне проведення торгів займає додатковий час і може призвести до затримки постачання необхідної продукції. У статті ми розглянемо правові аспекти цього питання та визначимо умови, за яких прямий договір може бути укладений.
Довідково: Відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, виключне право на укладення прямого договору ви отримуєте тоді, коли відкриті торги не відбулись через відсутність пропозицій від учасників. Однак, існують певні умови, які замовник повинен виконати, щоб скористатися цим винятком.
Так, при укладанні прямого договору з майбутнім постачальником замовник не може:
- змінювати предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики;
- змінювати умови договору (договір повинен бути ідентичним до проекту договору, який було викладено в торгах);
- змінювати вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю (вони повинні бути ідентичні до тих, що були визначені вами у тендерній документації). Однак це правило не стосується вимог, визначених пунктом 47 Особливостей;
- укладати прямий договір на суму більшу, ніж була визначена як очікувана вартість вашої закупівлі.
Наведемо приклад: замовник оголосив відкриті торги на придбання картриджів Drum V-Print (R00555-V). Однак, як відомо, замовник не може просто вказати в тендерній документації конкретну марку необхідного йому товару. Саме тому в тендерній документації замовник зазначив, що бажає придбати картридж Drum V-Print (R00555-V) або його еквівалент.
Торги було відмінено через відсутність пропозицій учасників. Як наслідок, замовник планує скористатися своїм винятковим правом і укласти прямий договір на придбання необхідних картриджів.
Замовник знаходить потенційного постачальника, який може поставити йому картриджі, але не Drum V-Print (R00555-V), а Xerox 101R00555, який є еквівалентом заявленого в торгах товару.
Виникає питання: чи може замовник придбати у цього постачальника картриджі Xerox 101R00555, які є еквівалентом картриджів Drum V-Print (R00555-V)?
Відповідаючи на це питання, варто зазначити, що в контексті публічних закупівель марка товару не має вирішального значення. Марку товару зазначають у торгах лише в тих випадках, коли неможливо скласти вичерпний опис характеристик предмета закупівлі. У такому разі законодавець дозволяє замовнику чітко вказати марку предмета закупівлі, щоб учасники мали розуміння, який саме товар потрібен замовнику.
При цьому, як уже було зазначено вище, до кожного такого посилання на торгову марку має додаватися вираз “або еквівалент”. Використовуючи цей вираз, замовник надає учасникам можливість запропонувати товар, який повністю відповідатиме заявленим технічним характеристикам замовника, але може бути іншої марки, моделі, виробника тощо.
Довідково: Еквівалент – це об’єкт, річ або поняття, яке за своїми властивостями, характеристиками чи цінністю відповідає або дорівнює іншому об’єкту. В економічному або правовому контексті еквівалент означає замінник певного товару, послуги або цінності, який має аналогічні характеристики, що дозволяють використовувати його як заміну.
У контексті публічних закупівель еквівалент товару – це інший товар, який має ідентичні технічні, якісні або функціональні характеристики, що дозволяють його використовувати замість оригінального товару, зазначеного в технічному завданні.
Отже, укладаючи прямий договір за результатами відмінених відкритих торгів, для замовника вирішальним є технічна складова запропонованого товару, а не його марка. Замовник через прямий договір має придбати товар, технічні та кількісні характеристики якого будуть аналогічними до тих, що були визначені в торгах, при цьому його марка може бути іншою.
Повертаючись до нашого прикладу, якщо в тендерній документації замовник зазначав, що бажає придбати картридж Drum V-Print (R00555-V) (або еквівалент), він може придбати аналогічний картридж іншої марки. Головне, щоб його характеристики були ідентичними до тих, що визначив замовник у тендерній документації.
Такий висновок є логічним, адже встановлюючи в тендерній документації можливість для учасника подавати еквівалент заявленого замовником товару, ми розуміємо, що надаємо учаснику можливість запропонувати товар з ідентичними характеристиками, але іншої марки. Замовник готовий до того, що в результаті він може придбати товар з такими ж характеристиками, але не тієї марки, що була визначена спочатку. Тож абсолютно логічно, що така можливість зберігається і при укладенні прямого договору на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
