Сьогодні ми поговоримо про одну з болючих тем у відкритих торгах – зміна договору при його укладенні порівняно з проєктом договору, який був частиною тендерної документації.
Законодавче регулювання цього питання наступне:
Пункт 18 Особливостей встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Частина 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яка хоч і не застосовується під час проведення торгів під час воєнного стану, про що визначено Особливостями, проте має майже ідентичний зміст: умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Наслідки недотримання вимог законодавства в цій частині наступні:
відповідно до пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;
згідно зі статтею 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.
Ми навмисне цитуємо Вам Особливості одночасно з Законом для розуміння змісту цих норм і для демонстрації їх схожості. Ми сьогодні розглянемо практику Верховного Суду з порушеного питання щодо закупівлі, яка була проведена згідно з Законом. Проте, як Ви можете помітити, суть проблеми актуальна і зараз, оскільки правове регулювання залишилося майже аналогічним.
Отже, Постанова Верховного Суду від 21 червня 2023 року по cправі № 910/18423/21.
Короткий опис суті справи: замовник провів відкриті торги, обрав переможця процедури закупівлі та уклав з ним договір.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Спеценергомонтаж Київ” (далі – ТОВ “Спеценергомонтаж Київ”, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до ДП “НАЕК “Енергоатом” про визнання господарського договору недійсним та застосування наслідків недійсності договору (господарського зобов`язання).
Позовні вимоги обґрунтовані відмінністю редакцій договору, викладеній у тендерній документації до тендеру № UA-2021-06-08-004871-c, та укладеного між сторонами договору за результатами проведеної процедури закупівлі.
Як зазначає позивач, при аналізі тексту договору, підписаного та оприлюдненого замовником, ним встановлено, що замовником без будь-яких погоджень з позивачем було замінено перші сім сторінок договору, сторінками з текстом зміненого змісту і залишено виключно останню сторінку первинного договору з розділом, який містить реквізити та підписи сторін після чого оприлюднено такий договір на офіційному веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно-телекомунікаційній системі “Prozorro” (за адресою в мережі інтернет: www.prozorro.gov.ua).
Позивач зазначає, що здійснивши детальний аналіз та співставлення договорів, а саме договору, який був заповнений позивачем на підставі проєкту договору, визначеного тендерною документацією та договору, який підписаний і оприлюднений відповідачем, встановлено суттєві розбіжності в змісті документів.
Відтак позивач зазначає, що договір у редакції, оприлюдненій замовником, як правочин, є таким, що укладений з порушенням частини третьої статті 203 Цивільного кодексу України та частини четвертої статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, в зв`язку з чим просить визнати договір про надання послуг № 11-124-01-21-15376 від 18.08.2021 та застосувати наслідки недійсності договору, стягнувши з відповідача на користь позивача вартість наданих послуг в розмірі 2 035 578,00 грн.
Якої думки суди з цього приводу? Суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку умовам оприлюдненого відповідачем в електронній системі закупівель договору та проєкту договору, розміщеного у тендерній документації, встановили, що їх умови різняться, в зв`язку з чим дійшли висновків, що це суперечить приписам частини четвертої статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, а тому відповідно до частини четвертої статті 43 Закону України “Про публічні закупівлі” свідчать про нікчемність такого договору.
Верховний Суд з позицією судів попередніх інстанцій не погодився.
В обґрунтування рішення по цій справі Верховний Суд звертається до правової позиції, сформованої Верховним Судом в іншій справі.
У постанові Верховного Суду від 04.05.2022 у справі №160/6513/21 про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, на яку посилається скаржник, Суд, зазначив, зокрема, про те, що підхід відповідача у справі до перевірки умов договору на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції товариства. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач у справі не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне – тендерної пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі. За висновком Суду, не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. За Законом України “Про публічні закупівлі” вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України “Про публічні закупівлі”). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.
Натомість, суди попередніх інстанцій при розгляді справи не встановили та не дослідили, чи виходять умови укладеного договору сутнісно, змістовно за межі тендерної пропозиції позивача (з урахуванням інформації і документації до тендерної пропозиції позивача, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі); чи є відмінності між проєктом договору та укладеним договором суттєвими та/або такими, що визначають нові (та/або змінюють) істотні умови та, відповідно, договірні зобов’язання, окрім тих, що визначені тендерною документацією, та/або такими, що звужують чи розширюють ті договірні зобов`язання, які витікають з тендерної пропозиції і тендерної документації, або суперечать останнім, чи вони деталізують їх в рамках вже визначених тендерною документацією істотних умов.
Суди обох інстанцій вдалися лише до перевірки умов договору на відповідність змісту проєкту договору шляхом дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації. При цьому, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктом, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою встановлення, чи є ці відмінності суттєвими, значимими в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, та не перевірили на відповідність тендерній пропозиції, яка складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.
Суди попередніх інстанцій на зазначене не звернули уваги, не проаналізували суть і причини розбіжностей, в зв’язку з чим дійшли передчасного висновку про наявність підстав вважати укладений договір нікчемним.
Висновок: незначні коригування, виправлення помилок та невідповідностей, які не змінюють змісту зобов’язань та не суперечать тендерній пропозиції переможця, можуть бути здійснені під час укладання договору.
Вдалих Вам закупівель!
