Як відомо, при проведенні відкритих торгів у замовника є право, а часом і обов’язок застосовувати норму статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон №922-VIII) та встановлювати кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі. Про деякі особливості застосування на практиці одного з критеріїв ми поговоримо сьогодні.
За приписами статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з пунктом 3 частини другої статті 16 Закону №922-VIII одним із кваліфікаційних критеріїв, які можуть бути встановлені замовником, є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація – це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Отже, замовник самостійно розробляє та затверджує тендерну документацію, встановлюючи вимоги, яким повинні відповідати учасники закупівлі та документи, що подаються останніми на підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Замовник самостійно визначає зміст тендерної документації відповідно до вимог Закону № 922-VIII, зокрема, встановлює кваліфікаційні критерії та спосіб їх підтвердження. При цьому він зобов`язаний враховувати специфіку предмета закупівлі, принципи здійснення закупівель (стаття 5 Закону) та дотримуватись чинного законодавства.
А зараз ми перейдемо до практики. Судами розглядалася справа за позовом замовника до ДАСУ про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу. Претензії аудиторів до замовника полягали в тому, що він не відхилив тендерну пропозицію одного з учасників – ФОП, хоча цей учасник на підтвердження наявності досвіду аналогічних договорів надав лише довідку наступного змісту:
«ФОП ОСОБА_1 підтверджує досвід виконання аналогічних договорів: договір поставки товару № 225 від 06.02.2020 року, договір поставки № 150 від 10.06.2020, договір поставки товару № 180 від 12.11.2020».
При цьому вимоги тендерної документації щодо встановлення цього кваліфікаційного критерію були викладені наступним чином:
В пункті 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником визначено документи, які мають надати учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, а саме:
5.1. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):
5.1. документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Таким чином, в судах вирішувалося питання – чи може довідка слугувати документальним підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів.
Суди в думках розділилися. Перша інстанція позов замовника задовольнила, висновок скасувала. Цей суд дійшов висновку, що надавши довідку довільної форми, яка підтверджує досвід виконання аналогічних договорів, ФОП ОСОБА_1 надав усі необхідні документи, які підтверджують його відповідність встановленому замовником у тендерній документації кваліфікаційному критерію. При цьому зазначив, що Замовник не вимагав скан-копії угод або інших документів у тендерних пропозиціях.
Апеляційна інстанція навпаки, рішення місцевого суду скасувала, і в позові замовнику відмовила. Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до встановлених у п. 5 розділу 3 тендерної документації Замовника вимог, ФОП ОСОБА_1 не надав необхідних документів, у яких наявна інформація щодо предмету закупівлі, строку повного виконання та сторін аналогічного договору. Для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору передусім замовник повинен переконатись в наявності самого аналогічного договору про закупівлю. Водночас з наданої ФОП ОСОБА_1 довідки неможливо встановити таку інформацію, зокрема і те, що договори були саме на поставку аналогічних товарів, оскільки відсутня будь-яка інформація щодо предмета договорів поставки.
Розглянемо, якого висновку щодо цього питання дійшов Верховний Суд.
За усталеною практикою Верховного Суду замовник визначає вимоги до об`єкта тендеру та встановлює конкурентні умови для учасників, які пропонують товари чи послуги відповідно до його потреб.
Обсяг підтвердження відповідності визначається саме замовником. Він має право:
- розширити вимоги шляхом конкретизації способів підтвердження або додаткових документів;
- звузити вимоги або дозволити учасникам підтвердити відповідність у будь-який прийнятний для них спосіб.
У такому випадку учасник самостійно обирає спосіб підтвердження відповідності тендерним умовам. Це передбачає гнучкість та креативність, що може вплинути на кінцевий результат тендеру та сприяти отриманню замовником оптимальних пропозицій.
Водночас, коли в тендерних умовах сказано «наявність документально підтвердженого досвіду», учасник зобов’язаний подати документи, котрі відображають зміст і факт виконання аналогічного договору.
З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи учасник ФОП ОСОБА_1 надав документи в тому обсязі, що вимагав замовник у тому значенні, у якому зазначено в Тендерній документації.
Водночас зміст наданої ФОП ОСОБА_1 довідки не дозволяв перевірити наявність досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки містить лише посилання на дати договорів.
Ураховуючи вимоги тендерної документації (пункт 5.1.), надання довідки є допустимим, однак істотне значення має її зміст і те, наскільки розкритий зміст інформації про наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Без достатнього розкриття змісту договору(ів) неможливо вважати кваліфікаційний критерій виконаним належним чином.
Висновок: довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів може бути самостійним документальним підтвердженням наявності досвіду, за наступних умов:
- замовник не встановлював в ТД вимог щодо подання інших, конкретно визначених документів для підтвердження досвіду (копій договорів, відгуків, актів тощо);
- зміст довідки дає змогу встановити всю повноту необхідної інформації щодо таких аналогічних договорів: сторін договору, його предмету, факту повного виконання і т.д.
Вдалих Вам закупівель!
#аналогічний договір #досвід виконання договорів #кваліфікаційні критерії
