Законом України «Про публічні закупівлі» встановлені ознаки, за наявності яких підприємство визнається замовником в розумінні Закону та повинно здійснювати закупівлі на підставі Закону, наразі з Особливостями.
Питання належності комунальних підприємств до замовників завжди викликало багато дискусій. Противники цієї позиції аргументували свою думку тим, що такі підприємства самостійно заробляють собі на життя, і не фінансуються з бюджету. Додатковим аргументом для такої позиції була норма Закону про здійснення діяльності на комерційній основі як на підставу для того, щоб таке підприємство до категорій замовників не відносити. Ось ця норма:
Стаття 2. Замовники
1. До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;
Сьогодні ми поговоримо про таких замовників, і наша розмова буде базуватися за практиці Верховного Суду.
Суть справи: комунальне підприємство звернулося до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі. Рішенням окружного адміністративного суду адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що хоча призначення проведення моніторингу закупівлі відповідачем було здійснено в межах його повноважень, однак через фактичну відсутність порушень під час її здійснення, а також відсутність статусу замовника у позивача у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», висновок є протиправним і підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції залишив рішення суду першої інстанції без змін. Хоча суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції щодо відсутності порушень під час здійснення процедури закупівлі, однак вінне погодився із висновком суду першої інстанції щодо відсутності належності позивача до замовника у розумінні Закону України “Про публічні закупівлі”.
В подальшому, внаслідок подання комунальним підприємством касаційної скарги, справа потрапила до Верховного Суду. В касаційній скарзі КП не погодилося з рішенням суду в частині наявності у нього статусу замовника. КП доводило, що у нього відсутні ознаки «замовника», оскільки він здійснює свою діяльність на комерційній основі.
На доводи КП Верховний Суд зазначає наступне:
Аналіз приписів Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що «замовником» в розумінні вказаного Закону є, зокрема, юридичні особи, які відповідають хоча б одній із зазначених вище ознак та:
1) забезпечують потреби держави або територіальної громади;
2) якщо така їх діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.
Згідно з роз’ясненням Мінекономрозвитку від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06, потреби держави та територіальної громади в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» потрібно розглядати в широкому значенні, оскільки такі потреби є поняттям динамічним та не охоплені нормативно-правовим визначенням. Проте потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов`язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров`я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.
При цьому, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (частина друга статті 81 Цивільного кодексу України).
Тому, оскільки безпосередню участь держава бере у створенні юридичних осіб публічного права, які створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, так як держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями, закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.
Важливим елементом для розуміння поняття «замовник» у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов’язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.
З огляду на зазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.
Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов’язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
Отже, у зазначених роз`ясненнях Мінекономрозвитку більш повно розкрило усі елементи поняття «замовник» в цілях публічних закупівель та зробило наголос на тому, що підприємства самостійно визначають свою приналежність до замовників.
Далі Верховний Суд проаналізував порядок створення та діяльності КП.
Відповідно до Статуту Комунального підприємства, затвердженого рішенням міської ради, підприємство створено міською радою та перебуває у власності територіальної громади міста. Органом, за яким закріплено функції управління Підприємством є Департамент адміністративних послуг міської ради (Орган Управління). Окрім Конституції та інших законодавчих актів України, у своїй діяльності підприємство керується також рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови.
Згідно із пунктом 2.6 Статуту підприємство має виконувати фінансовий план, затверджений виконавчим комітетом міської ради, щоквартально звітувати про стан фінансово-господарської діяльності перед Органом Управління. Відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 Статуту підприємство створено з метою здійснення виробничої, торгової та іншої господарської діяльності, виконання робіт, надання послуг у сфері виробництва і реалізації продукції та громадського харчування з метою одержання прибутку (доходу) в порядку та засобами, які не суперечать законодавству.
Підприємство забезпечує надання послуг, виконання робіт, які мають задовольняти потреби населення міста відповідно до замовлень громадян та організацій.
Предметом діяльності підприємства є організація діяльності їдалень, буфетів та кухонь у загальноосвітніх середніх та вищих навчальних закладах міста, підприємствах та організаціях різних форм власності; виробництво та реалізація продуктів харчування; закупівля у населення та суб’єктів господарювання сільськогосподарської продукції для забезпечення організації громадського харчування населення; надання послуг населенню в організації та проведенні урочистостей, свят, пам`ятних дат тощо; надання інших послуг населенню у сфері громадського харчування та виробництва продуктів харчування.
Отже, комунальне підприємство належить до юридичних осіб, у статутному капіталі яких комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, а органом управління є орган місцевого самоврядування.
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погодилася з висновком суду апеляційної інстанції, що позивач наділений обов`язковими ознаками замовника, визначеними пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вдалих Вам закупівель!
