Питання правомірності застосування механізму усунення невідповідностей щодо забезпечення тендерної пропозиції, зокрема банківської гарантії з недостатнім строком дії, є одним з дискусійних у практиці публічних закупівель. На практиці замовники нерідко стикаються з дилемою: відхиляти учасника одразу чи надавати йому 24 години на виправлення такої невідповідності.
Аналіз Особливостей здійснення публічних закупівель та актуальної практики Антимонопольного комітету України свідчить про наявність чіткої правової логіки, яка дозволяє розмежувати випадки, коли відхилення є обов’язковим, і коли замовник зобов’язаний скористатися процедурою виправлення невідповідностей.
Що закон вважає підставою для безумовного відхилення
Пункт 44 Особливостей встановлює імперативну норму: замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося тендерною документацією. Формулювання цієї норми є чітким і не передбачає розширеного тлумачення. Йдеться саме про відсутність забезпечення як такого.
Водночас пункт 43 Особливостей містить загальне правило щодо усунення невідповідностей у документах та інформації, поданих у складі тендерної пропозиції. Законодавець прямо визначив виключення з цього правила, серед яких — відсутність забезпечення тендерної пропозиції. Іншими словами, лише у випадку, коли забезпечення взагалі не подано, механізм 24 годин не застосовується.
Це означає, що для правової оцінки ситуації принципове значення має відповідь на запитання: чи було забезпечення подане, нехай і з порушеннями, чи воно було відсутнє повністю.
Строк дії гарантії: порушення чи відсутність забезпечення
Банківська гарантія дійсно складається з низки обов’язкових елементів, серед яких строк її дії. Однак сам факт того, що строк її дії не відповідає вимогам тендерної документації, не змінює правової природи документа. Учасник у такій ситуації надає забезпечення, але робить це з недоліками.
Саме на цьому акцентує увагу практика органу оскарження. Антимонопольний комітет України неодноразово виходив із того, що наявність банківської гарантії у складі тендерної пропозиції на дату кінцевого строку її подання свідчить про виконання учасником обов’язку щодо подання забезпечення. Порушення вимог до строку дії такої гарантії кваліфікується не як відсутність забезпечення, а як невідповідність його умов вимогам тендерної документації.
Показовою у цьому контексті є практика, у якій скаржник наполягав на тому, що банківська гарантія зі строком дії меншим, ніж вимагалося документацією, фактично не може вважатися забезпеченням. На його думку, замовник був зобов’язаний одразу відхилити такого учасника без застосування процедури виправлення невідповідностей.
Проте орган оскарження дійшов іншого висновку. Колегія АМКУ встановила, що на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій у складі пропозиції учасника була надана банківська гарантія. Той факт, що строк її дії був меншим за встановлений, свідчив про наявність невідповідності, але не про відсутність забезпечення.
Саме з цієї причини замовник мав право і обов’язок скористатися пунктом 43 Особливостей та надати учаснику можливість усунути виявлені невідповідності.
Рішення АМКУ від 04.01.2024 № 267 у закупівлі UA-2023-08-16-011945-a
Тендерною документацією замовника було встановлено вимогу, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції має становити не менше ніж 90 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Кінцевий строк подання пропозицій у цій закупівлі припадав на 27 вересня 2023 року.
Учасник подав банківську гарантію у складі тендерної пропозиції до закінчення строку її подання, однак строк дії гарантії був меншим за 90 календарних днів, тобто не відповідав вимогам тендерної документації.
Після розкриття тендерних пропозицій замовник, керуючись пунктом 43 Особливостей, розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою усунути невідповідність. З моменту такого повідомлення учасник мав 24 години для виправлення помилки.
У межах цього 24-годинного строку учасник подав оновлену банківську гарантію, в якій строк її дії вже відповідав вимозі тендерної документації, тобто був продовжений до необхідного мінімального періоду — не менше 90 календарних днів від кінцевого строку подання пропозицій.
Скаржник наполягав на тому, що продовження строку дії гарантії після розкриття пропозицій є поданням нового забезпечення, що заборонено пунктом 44 Особливостей, і мало б призвести до відхилення пропозиції.
Однак АМКУ чітко відмежував ці ситуації. Комісія зазначила, що подання банківської гарантії з недостатнім строком дії не дорівнює її відсутності. Станом на дату та час завершення подання тендерних пропозицій забезпечення існувало, було чинним і поданим у встановлений строк. Порушення полягало виключно у тривалості строку дії, а не у факті ненадання забезпечення.
Саме тому така невідповідність підпадає під механізм усунення протягом 24 годин, передбачений пунктом 43 Особливостей, і не є підставою для безумовного відхилення за пунктом 44.
Окремо заслуговує на увагу аргумент, який часто використовують скаржники, — про те, що продовження строку дії гарантії нібито призводить до створення нового документа, який не був поданий у встановлений строк. Як бачимо, практика АМКУ не підтримує такий підхід.
Орган оскарження виходить із того, що якщо первісна банківська гарантія була подана у складі тендерної пропозиції своєчасно, то внесення до неї змін у межах процедури усунення невідповідностей не є поданням нового забезпечення. Це є коригуванням вже поданого документа з метою приведення його у відповідність до вимог тендерної документації.
Загальний висновок
Отже, правове регулювання та сформована практика АМКУ дозволяють зробити чіткий висновок: замовник зобов’язаний відхилити учасника лише у випадку відсутності забезпечення тендерної пропозиції. Якщо ж забезпечення подане, але з порушенням вимог тендерної документації, у тому числі щодо строку дії банківської гарантії, така ситуація підпадає під поняття невідповідності, що має бути усунена в порядку пункту 43 Особливостей.
Щоб швидко знайти релевантні висновки ДАСУ або рішення АМКУ щодо аналогічної ситуації, рекомендую скористатися Clarity App.
#банківська гарантія строк дії #публічні закупівлі #усунення невідповідностей #24 години #відхилення пропозиції #АМКУ #практика закупівель #як виправити гарантію #банківська гарантія #недостатній строк #термін дії #тендерна документація #особливості публічних закупівель #відсутність забезпечення #забезпечення тендерної пропозиції #усунення помилок у гарантії #продовження строку дії гарантії #закон про публічні закупівлі #як діяти замовнику при недійсній гарантії
