Замовники, які використовують такий інструмент як забезпечення тендерної пропозиції при проведенні відкритих торгів, знають про існуючі недоліки законодавства, яке регулює питання надання тендерного забезпечення. Так, положення Особливостей протирічать нормам наказу Міністерства економіки «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» від 14.12.2020 № 2628 (наказ № 2628). Протиріччя полягає в наступному:
У формі гарантій, яка затверджена наказом № 2628, передбачено, що вимога замовника про сплату коштів за гарантією подається до банка-гаранта. Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов’язань, передбачених його тендерною пропозицією / пропозицією, зокрема:
…ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
В той же час, під час дії правового режиму воєнного стану замовники при здійсненні закупівель керуються Особливостями, згідно з нормами яких підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені пунктом 47 Особливостей, а не статтею 17 Закону.
На превеликий жаль, Міністерство економіки не вважає за необхідне вносити зміни до наказу № 2628, і форма гарантії як тендерного забезпечення досі містить посилання на норму статті 17 Закону.
Ми з Вами зараз розглянемо практику Верховного Суду, під час якої постало питання правомірності висновку за результатами моніторингу ДАСУ саме в цій частині.
Отже, суть справи: аудитори у висновку встановили порушення, що у складі тендерної пропозиції учасником – ПП – надано банківську гарантію, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Замовник висновок аудиторів оскаржив в судовому порядку.
Щодо визначеного порушення Верховний Суд зазначає таке.
Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції регламентовано статтею 25 Закону № 922-VIII, зокрема в частині третій цієї статті встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі: ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Пунктом 15 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Так, частиною 2 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД передбачено, що Замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства), форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».
У пункті 3.1 частини 3 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД наведено умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції (з урахуванням пункту 44 Особливостей та статті 25 Закону № 922-VIII), серед яких: ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII.
Як вбачається з частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, позивачем дотримані вимоги Закону в цій частині, а саме зазначено застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Відповідно до пункту 3 розділу X Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінетом Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості).
Згідно з абзацом першим пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону, тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам статті 22 Закону № 922-VIII. Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у статті 17 Закону № 922-VIII. Учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов’язаний неухильно їх дотримуватись, оскільки невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.
При цьому, суди попередніх інстанцій слушно зауважили, що статті 17, 22, 25 Закону № 922-VIII не зазнавали законодавчих змін з моменту прийняття Особливостей.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає вимогам частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, складена по формі та відповідно до вимог наказу № 2628, вказані в банківській гарантії випадки неповернення забезпечення відповідають статті 25 Закону № 922-VIII, передбачені у формі гарантії затвердженій наказом № 2628 та умовам частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Пункт 47 Особливостей встановлює підстави прийняття замовником рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, в цій нормі не регулюються питання пов`язані з забезпеченням учасниками тендерних пропозицій.
У разі відсутності факту невідповідності вимог ТД замовника приписам статті 22 Закону № 922-VIII та Особливостей на стадії підготовки тендерної пропозиції, якої має дотримуватися учасник та яка була забезпечена на момент проведення моніторингу Держаудитслужбою, виявлені невідповідності на іншій стадії проведення публічної закупівлі, не можуть зумовлювати порушення і відповідальність учасника процедури публічної закупівлі, який зобов’язаний неухильно дотримуватися таких вимог ТД. Невиконання учасником вимог тендерної документації згідно зі статтею 17 Закону № 922-VIII тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що третя особа вимоги ТД в частині щодо надання забезпечення виконала.
Коментарі:
- Судова система послідовно дотримується своєї усталеної позиції – Закон змін не зазнавав, а тому його норми мають виконуватися всіма учасниками процесу закупівель.
- Замовник самостійно визначає зміст тендерної документації з урахуванням положень законодавства.
- Учасник процедури закупівлі при поданні пропозиції повинен неухильно дотримуватися вимог тендерної документації замовника, і у випадку відсутності факту визнання ТД такою, що не відповідає вимогам законодавства, учасник не несе відповідальності за подання пропозиції у відповідності до вимог ТД. Цей висновок суду виглядає як презумпція законності ТД, якщо не встановлено інше.
- Замовникам рекомендується самостійно вносити зміни до форми гарантії та визначати підстави неповернення тендерного забезпечення у відповідності до вимог пункту 47 Особливостей.
Детальніше про внесення змін до форми гарантії читайте у матеріалі: “Чи можна замовнику вносити зміни до форми забезпечення тендерної пропозиції”.
Вдалих Вам закупівель!
#ТД #гарантія #банківська гарантія #тендерне забезпечення #пункт 47
