Здавалося б, питання тендерного забезпечення досить усталене та зрозуміле, якщо не рахувати певних неузгодженостей в законодавстві. Проте, як свідчить практика, замовникам вдається так сформулювати вимоги щодо надання тендерного забезпечення, що розбиратися доводиться замовнику, учаснику, аудиторам та судам. Такий практичний випадок ми сьогодні і розглянемо. Буде наука іншим замовникам, та і учасники, думаю, дещо для себе можуть віднайти корисного.
Отже, при проведенні відкритих торгів замовник встановив в тендерній документації наступну вимогу:
Учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції – електронну банківську гарантію з накладенням електронно-цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог чинного законодавства. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 70000,00 грн; строк дії забезпечення тендерної пропозиції мав дорівнювати або перевищувати 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
У тендерній документації вимагалося також, щоб форма і зміст банківської гарантії відповідали вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (далі – Наказ 2628) та вимогам постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі – Постанова № 639); крім того, гарантія мала набувати чинності з дня її надання та мала передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати – заборонені).
Ключова вимога, яка стала предметом спору – це те, що банківська гарантія мала набувати чинності з дня її надання.
Один з учасників (ТОВ) надав у складі тендерної пропозиції банківську гарантію, видану Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» і цей файл підписаний 25 серпня 2021 року о 19:53. Тобто дата видачі зазначеної банківської гарантії – 25 серпня 2021 року, проте дата початку строку її дії (набрання чинності) – 26 серпня 2021 року, про що зазначено в самій гарантії.
Аудитори провели моніторинг, і встановили порушення у вигляді невідхилення тендерної пропозиції цього учасника. ДАСУ вважає, що учасник подав гарантію, яка не була чинною на дату її подання, що суперечить вимогам тендерної документації замовника. ДАСУ висунула вимогу здійснити розірвання договору.
Замовник оскаржив висновок аудиторів до суду. Розглянемо детально Постанову Верховного Суду від 01 березня 2023 року по справі № 160/21037/21.
В обсязі встановлених в цій справі обставин можна виснувати, що адресована замовнику вимога про припинення зобов’язань за договором, який укладений з ТОВ як з переможцем відкритих торгів, ґрунтується на тому, що цей учасник надав (у складі тендерної пропозиції) банківську гарантію, яка не відповідала вимогам тендерної документації замовника щодо забезпечення тендерної пропозиції. «Невідповідність», з погляду відповідача, полягала в тому, що банківська гарантія від 25 серпня 2021 року, не була чинна на дату її «надання» (25 серпня 2021 року, дата завантаження цього документа в електронну систему закупівель), водночас саме таку «умову» до забезпечення тендерної пропозиції (тобто набуття чинності гарантії з дня її надання) зазначив Замовник у тендерній документації.
Відповідно до обставин справи, ДАСУ вважає днем «надання» банківської гарантії 25 серпня 2021 року, день, коли ТОВ завантажило цей документ в електронну систему закупівель. На основі цього відповідач доводить невідповідність забезпечення тендерних пропозицій умовам, визначеним в тендерній документації.
Колегія суддів не може погодитися з таким підходом ДАСУ, у зв`язку з чим зазначає таке.
Забезпечення тендерних пропозицій (на умовах замовника, зазначених в тендерній документації) подається в складі тендерних пропозицій учасника (через електронну систему закупівель) – якщо його надання є однією з умов тендерної документації – й у зв`язку з поданням цих тендерних пропозицій, тому не може розглядатися безвідносно до останніх. З цих міркувань банківська гарантія не може бути подана (в електронній системі закупівель) окремо (раніше), аніж інші документи та/чи відомості тендерної пропозиції, як і загалом тендерна пропозиція, яку, нагадаємо, можна подати тільки після накладення на неї (в цілому) електронного підпису.
Банківську гарантію (як забезпечення тендерних пропозицій) замовник зможе перевірити на відповідність умовам тендерної документації після розкриття – у визначений час – тендерної пропозиції учасника, в складі якої її надано, тож пов`язування дати «надання» замовнику банківської гарантії тільки з датою завантаження цього документа в електронну систему закупівель чи з датою видачі банківської гарантії (якщо вона не збігається з датою набрання нею чинності) не має підґрунтя.
В обсязі встановлених обставин справи можна виснувати, що банківська гарантія від 25 серпня 2021 року, яку у складі тендерних пропозицій Товариство подало 26 серпня 2021 року (через електронну систему закупівель), була чинна на дату подання цих пропозицій, яка, зауважимо, збігалася також з кінцевим строком для їх подання (26 серпня 2021 року).
З погляду колегії суддів, умови щодо строку забезпечення тендерних пропозицій, які визначив замовник і про які стисло написано вище, видаються дещо суперечливими, почасти через неузгоджену термінологію тендерної документації, що власне й могло спонукати аудиторів до висновку про наявність підстав для відхилення тендерних пропозицій Товариства. Та якщо розглядати описану ситуацію й порушене у цьому зв’язку скаржником питання через призму положень абзацу п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, то, на думку колегії суддів, передовсім треба виходити з того, коли були подані тендерні пропозиції й чи були вони на той час забезпечені на умовах, які визначив Замовник, та пам’ятати, що забезпечення тендерних пропозицій (у вигляді гарантії) подається одночасно з тендерною пропозицією, тож умову замовника, що «гарантія має набувати чинності з дня її надання », на яку звертає увагу відповідач, можна пов’язувати з датою подання тендерної пропозиції (в електронному вигляді) загалом, що можливе після накладення на неї (тендерної пропозиції) електронного підпису (учасника).
Повторимося, що на дату подання тендерних пропозицій (Товариством) їхнє забезпечення було чинне, тому вагомих підстав вважати, що ТОВ (в цій частині) не дотрималося умов тендерної документації замовника (надавши забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції), що в значенні абзацу п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є підставою для відхилення тендерних пропозицій, в цій справі немає.
Висновок: коли б учасник не завантажив файли тендерної пропозиції, тендерна пропозиція вважається поданою після накладення на неї електронного підпису. Тендерна пропозиція розглядається як цілісний пакет документів, який у сукупності оцінюється замовником вже після кінцевого строку подання пропозицій на предмет відповідності встановленим вимогам.
Вдалих Вам закупівель!
