Для досвідчених закупівельників не є секретом той факт, що питання використання в публічних закупівлях такого документу як антикорупційна програма, є досить проблематичним.
Так, відповідно до підпункту 10 пункту 47 Особливостей відсутність в учасника – юридичної особи антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом), є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі такому учаснику. Отже, замовник має пересвідчитися, що така програма в учасника є, і що підстава для відхилення учасника, передбачена підпунктом 10 пункту 47 Особливостей, відсутня.
Проте, як замовнику провести таку перевірку? Варіантів небагато – ознайомитися з документом у відкритому доступі (якщо він там оприлюднений) або вимагати такий документ від учасника. Що є доступним замовнику?
Відповідно до пункту 28 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Проте, антикорупційна програма – внутрішній документ учасника, який не підлягає обов’язковому оприлюдненню у відкритому доступі, і тому ознайомитися з ним у відкритому доступі замовник не має можливості. Отже, цей варіант не працює. Подивимося далі на законодавство, чи є можливим варіант вимагати антикорупційну програму від учасника при поданні тендерної пропозиції.
Відповідно до абзацу сімнадцятого пункту 47 замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.
Невтішний висновок – замовнику лише залишається вірити учаснику «на слово», а вірніше – на «галочку», яку такий учасник ставить в ЕСЗ при поданні тендерної пропозиції на участь у процедурі закупівлі.
Підкріпимо наші висновки практикою розгляду справ в адміністративних судах.
До Вашої уваги Постанова Верховного Суду від 12 лютого 2025 року по справі № 640/13639/22.
Справа розглядалася за позовом Акціонерного товариства “Укрпошта” до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби. В обґрунтування позовних вимог, серед іншого, замовник вказував, що відповідно до констатуючої частини висновку органом державного фінансового контролю стверджується, що тендерна документація замовника не містить вимог щодо надання учасниками антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, чим порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII в частині підстав, встановлених статтею 17 Закону № 922-VIII (примітка – роль статті 17 Закону при проведенні відкритих торгів наразі виконує пункт 47 Особливостей).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року, позов задоволено.
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у тендерній документації AT «Укрпошта» визначено вимоги щодо надання інформації про відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону № 922-VIII, а учасники закупівлі підтвердили відсутність підстав для відмови їм в участі у процедурі закупівлі відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, зокрема наявності в них антикорупційної програми шляхом проставляння відповідної «галочки», що міститься в їх тендерних пропозиціях в системі закупівель.
На вирішення Верховного Суду було винесено питання про наявність/відсутність порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку з пунктом 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.
Верховний Суд зазначає, що у пункті 1 Розділу 3 тендерної документації замовника зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону.
Разом з цим пунктом 1 Інформації про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону № 922-VIII Додатку 2 до тендерної документації AT «Укрпошта» передбачено: інформація про відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону надається учасником під час подання тендерної пропозиції у визначений оголошенням про проведення процедури закупівлі (електронною тендерною документацією) спосіб, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель. Замовник не визначає спосіб підтвердження та не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
До електронної тендерної документації (розділ «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі») внесено відповідну вимогу в частині наявності інших підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.
До електронної тендерної документації (розділ «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі») внесено відповідну вимогу в частині наявності інших підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі у визначений оголошенням про проведення процедури закупівлі (електронною тендерною документацією) спосіб, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель). Закон не містить вимоги щодо документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно з пунктом 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.
Наведене свідчить, що у тендерній документації AT «Укрпошта» визначені були вимоги щодо надання інформації про відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону № 922-VIII, а учасники закупівлі підтвердили відсутність підстав для відмови їм в участі у процедурі закупівлі відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, зокрема наявності в них антикорупційної програми шляхом проставляння відповідної «галочки», що міститься в їхніх тендерних пропозиціях в системі закупівель.
Висновок: суди одностайні – проставляння учасником-юридичною особою «галочки» при поданні тендерної пропозиції є належним та достатнім підтвердженням відсутності підстави для відмови в участі, яка передбачена пунктом 10 статті 17 Закону (а наразі – підпунктом 10 пункту 47 Особливостей), а саме – юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).
Вдалих Вам закупівель!
Більше у нашому блозі:
Що робити з електронним підписом під час звільнення?
Чи можна оголосити тендер без ПДВ, а прямий договір укласти з ПДВ
Чи є порушенням ненакладення підпису на інформацію в електронній системі закупівель?
#антикорупційна програма #пункт 47 Особливостей
